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沈德能:不合规的质疑函是拒收还是回复乐博国际?

2018年08月03日 11:06 来源:乐博国际打印

   ■ 沈德能

 

   《政府采购质疑和投诉措施》(乐博娱乐令第94号,以下简称94号令)施行后,政府采购从业人员对该措施第十三条“采购人采购署理机构不得拒收质疑供应商在法定质疑期内发出的质疑函,应当在收到质疑函后7个事情日内作出回复乐博国际,并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商”之规定,存在理解上的争议和适用上的差异。


  4个争议观点


  观点1:应严格执行94号令第十三条的规定,对质疑供应商在法定质疑期内发出的质疑函,在收到质疑函后7个事情日内作出回复乐博国际,而不管该质疑函是否切合规定(即94号令第十二条的规定)。


  观点2:应设置一个缓冲区,采购人采购署理机构收到供应商的质疑函后,发现不切合规定的,应要求质疑人修改和补正,但不应当拒收质疑函。提出质疑的供应商拒绝修改和补正的,也凭据正常的质疑来处置惩罚和回复乐博国际。


  观点3:94号令第十三条规定“不得拒收质疑供应商在法定质疑期内发出的质疑函”的前提条件是:1、提出质疑的供应商切合94号令第十一条关于“质疑供应商”的规定,2、在法定期限内发出质疑函,3、质疑函切合94号令第十二条的规定的质疑函内容。换言之,如果不满足前述三个条件,则不是94号令第十三条规定不得拒收的质疑函,而是可以拒收的。


  观点4:质疑函都不行拒收,但采购人、采购署理机构应当收到质疑函后依法进行审查,发现不切合相关规定的,应要求提出质疑的供应商依法依规修改和增补质料,提出质疑的供应商拒绝修改和增补的,应回复乐博国际该质疑不切合相关执法规则规章的规定,不成为合法有效的质疑,质疑不建立。


  那么,94号令实施后如何正确适用其中第十三条的规定?


  笔者认为:


  采购人、采购署理机构不得拒收质疑供应商在法定质疑期内发出的质疑函的规定是正确的,甚至不得拒收供应商发出的质疑函。


  对于供应商发出的质疑函,采购人、采购署理机构都应当接收,这是基本的事情态度和要求。虽然94号令第十三条规定不得拒收简直是有前提条件的(前述观点3),严格凭据字面解释,如果不切合三个前提条件,即不是质疑供应商,不在质疑有效期内发出质疑函,质疑函不切合第十二条的规定则可以拒收。


  但实务操作的现实情况是:拒收供应商的质疑函则无法审查和判断质疑函是否在法定质疑期内发出,也无法审查和判断质疑函的内容是否包罗94号令第十二条规定的应当包罗的内容,更无法判断该质疑是否切合《政府采购法》第五十二条和《政府采购法实施条例》第五十五条的要求。因此,通常质疑函都不得拒收是处置惩罚质疑的最基本的要求。


  采购人、采购署理机构在收到供应商的质疑函后,应当审查和判断是否切合相关执法规则规章的要求。


  采购人、采购署理机构不得拒收供应商的质疑函并不即是对通常收到的质疑都直接回复乐博国际。如前所述,94号令第十三条规定应当回复乐博国际的质疑是有前提条件的,并非所有的质疑函在收到后都应当直接回复乐博国际。


  首先,采购人、采购署理机构应当审查供应商的质疑是否切合《政府采购法》第五十二条和《政府采购法实施条例》第五十五条的要求。


  供应商提出质疑的范围,只包罗采购文件、采购过程以及中标、成交结果三个方面的事项;供应商提出质疑,就必须有认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的事实和理由;供应商应当在知道或者应知其权益受到损害之日起七个事情日内提出质疑;必须接纳书面形式;供应商提出质疑应当有明确的请求和须要的证明质料。


  其次,采购人、采购署理机构应当审查提出质疑的供应商是否为质疑供应商,即是否应当是加入所质疑项目采购活动的供应商(潜在供应商已依法获取其可质疑的采购文件的,可以对该文件提出质疑)。如果是对采购过程提出质疑的,质疑供应商是否加入了所质疑的采购法式环节。


  第三、质疑函是否切合94号令第十二条的要求。供应商提出质疑应当提交质疑函和须要的证明质料。质疑函应当包罗下列内容:


  (一)供应商的姓名或者名称、地址、邮编、联系人及联系电话;


  (二)质疑项目的名称、编号;


  (三)具体、明确的质疑事项和与质疑事项相关的请求;


  (四)事实依据;


  (五)须要的执法依据;


  (六)提出质疑的日期。


  供应商为自然人的,应当由本人签字;供应商为法人或者其他组织的,应当由法定代表人、主要卖力人,或者其授权代表签字或者盖章,并加盖公章。


  第四、采购署理机构收到供应商的质疑函后,还需要审查质疑函中所涉及的质疑事项是否为采购人授权回复乐博国际的事项。


  94号令第五条规定:采购人卖力供应商质疑回复乐博国际。采购人委托采购署理机构采购的,采购署理机构在委托授权范围内作出回复乐博国际。


  因此,并非所有的质疑事项采购署理机构都有权回复乐博国际,如果采购人未在委托授权范围内授权署理机构回复乐博国际的质疑事项,则署理机构无权回复乐博国际。


  对不切合相关执法规则规章要求的质疑和质疑函应见告供应商修改和补正。


  采购人、采购署理机构经过审查发现供应商的质疑不切合《政府采购法》第五十二条、《政府采购法实施条例》第五十五条和94号令第十一条和第十二条的要求,应见告供应商在一定期限内(如两个事情日)修改和补正。


  供应商提出的质疑应当切合执法规则的规定,这是供应商的法界说务,执法规则设定了法定的前提条件,对供应商的书面质疑函也提出了法定的要求。不切合这些条件和要求的质疑和质疑函,提出质疑的供应商依法有义务修改和增补,采购人、采购署理机构也应当见告提出质疑的供应商依法修改和增补不切合相关执法规则规章要求的质疑和质疑函。在见告的同时附上乐博娱乐公布的《质疑函》范本,要求供应商凭据范原来写作质疑函,通常情况下,供应商都市提交一份合规的质疑函,极端情况下,可能拒绝修改不合规的质疑函。


  提出质疑的供应商拒绝修改和补正不切合相关规定的质疑和质疑函,采购人、采购署理机构如何处置惩罚和回复乐博国际?


  (1)对不合法不合规的无效质疑的处置惩罚


  第一种处置惩罚,采购人、采购署理机构对于不切合《政府采购法》第五十二条和《政府采购法实施条例》第五十五条的质疑,应当认定为不合法不合规的质疑,应书面见告其质疑为无效质疑,依法无法回复乐博国际。


  第二种处置惩罚,如前所述,由于94号令立法时没有接纳专家的修改建议,并未规定有质疑审查和受理的环节,囿于94号令第十三条规定的“采购人、采购署理机构不得拒收质疑供应商在法定质疑期内发出的质疑函,应当在收到质疑函后7个事情日内作出回复乐博国际”,还需要回复乐博国际。而凭据94号令第十六条的规定,只能认定该质疑不合法,回复乐博国际为质疑不建立。


  笔者同意第一种处置惩罚。有人担忧乐博国际凭据94号令第三十六条的规定,对质疑不予回复乐博国际要负担执法责任,但是该条要负担执法责任的前提条件还有“并不能作出合理说明”,也就是说,采购人、采购署理机构有合法合理的理由是可以不回复乐博国际供应商的质疑的。笔者认为,供应商的质疑不合法不合规是无效质疑,就是其中的合法合理的理由。


  (2)对质疑函内容不完全切合规定、缺少某些内容的处置惩罚


  如果质疑是合法合规的有效质疑,仅是由于质疑函确实缺少某些内容,只要没有导致采购人、采购署理机构无法回复乐博国际则依法观察和处置惩罚后,凭据观察和处置惩罚的事实,凭据94号令第十六条的规定来回复乐博国际。


  笔者认为,质疑供应商拒绝修改和补正质疑函后,缺少如下内容的质疑函将导致采购人、采购署理机构无法回复乐博国际:质疑供应商名称缺乏或者虚假(无名或者非实名质疑);联系人和联系方式缺少或者虚假;没有质疑事项无法知道质疑内容;委托署理人没有提交书面授权委托书无法确定其为授权代表;没有签字没有盖章等。


  (3)采购人未在委托授权范围内授权采购署理机构回复乐博国际的质疑事项,采购署理机构应书面见告质疑供应商向采购人提出质疑,采购署理机构无权回复乐博国际。


  两点建议


  1、依法在收到质疑函和回复乐博国际之间设立一个质疑审查和受理环节。


  采购人、采购署理机构严格凭据《政府采购法》第五十二条和《政府采购法实施条例》第五十五条的规定来审查确定供应商的质疑是否切合法定条件,是否合法。否则,供应商滥用质疑的权利,可以无限质疑,而采购人、采购署理机构不管质疑是否合法都需要对每个质疑作出回复乐博国际也不是执法规定的本意。


  2、凭据94号令第四十四条,省级乐博娱乐门应尽快制定具体实施措施,明确规定质疑审查和受理环节。


  94号令没有规定质疑审查和受理环节,也没有禁止不得设立质疑审查和受理环节。这个具体实施中的问题,建议省级乐博娱乐门在制定具体实施措施时明确作出规定,以解决实务操作中的具体问题。

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