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沈德能:回复供应商质疑易犯的29个错误

2018年01月12日 09:50 来源:乐博国际打印

  ■ 沈德能

  政府采购的质疑是供应商认为自己权益受到损害的法定救济手段,是供应商知情权和监督权的重要内容。为维护质疑供应商的合法权益,采购人或其委托的署理机构依法需对质疑进行处置惩罚和回复。乐博国际近日乐博娱乐《政府采购质疑和投诉措施》(乐博国际第94号令,以下简称94号令),其第二章“质疑提出与回复”就质疑的重要事项作了原则性规定,对实务操作具有积极的指导意义。当前,业界关于供应商质疑存在种种误解,笔者试对此作一梳理和总结,希望资助采购人、署理机构更好地运用94号令的相关规定,做好质疑处置惩罚和回复事情。

  一、受理质疑误区

  1.混淆了询问与质疑

  询问是供应商对自己不了解的情况提出咨询和疑问,要求提供信息和解释。有些供应商不了解询问和质疑的区别,把询问看成质疑来提出,而采购人或其委托的署理机构也不加以区分地看成质疑来处置惩罚。询问与质疑的区别有:

  (1)主体差异。凭据94号令第十一条,提出质疑的供应商应是加入所质疑项目采购活动的供应商。潜在供应商已依法获取其可质疑的采购文件的,可以对该文件提出质疑。询问的主体则比力广,没有要求必须是加入所询问项目采购活动的供应商,应包罗所有潜在供应商。

  (2)事项差异。供应商认为采购文件、采购过程或者中标、成交结果使其利益受损的,可提出质疑。而询问则无具体事项的限制,只要是与采购活动有关的均可,纷歧定与询问人自身权益有关。

  (3)处置惩罚法式差异。质疑有着专门的处置惩罚法式,无论是94号令,还是各省制定的规范性文件都对质疑处置惩罚法式作出了规定。询问的回复则无具体规定。

  (4)证明质料要求差异。质疑人依法必须提供相关的证明质料,而询问人一般无需提供证明质料。

  (5)时限差异、形式差异。供应商提出质疑有着严格的时限要求,且应接纳书面形式提出。提出询问则无时限要求,不限于书面形式。二者的回复时限也差异:对询问应在3个事情日内作出回复,对质疑应在7个事情日内作出回复。

  (6)执法后果差异。供应商对质疑回复不满意,可向政府采购管理部门投诉,政府采购管理部门必须依法处置惩罚。供应商对询问不满意,也可继续向有关部门反映,但有关部门纷歧定必须处置惩罚,也可启动监督检查的法式处置惩罚。

  2.把供应商反映问题当成质疑

  有些供应商名义上接纳质疑(如写明是质疑函),却没有提出任何自己权益受到损害的意思体现、事实和证明质料。这种情况下,该供应商仅向采购人或署理机构反映项目中存在的问题,与因权益受损而提起质疑有着本质区别。

  3.把供应商指出违法违规行为当成质疑

  供应商仅指出了采购活动中的违法违规行为,却未明确这些违法违规行为损害了其权益,这样的“指出”仍然是反映问题,不属于质疑。

  4.把与自己无关的事项当成质疑事项

  如上所述,供应商提出的质疑必须是认为其权益受到损害的事项,质疑的某些事项尽管可能损害供应商的权益,但并非一定损害质疑供应商的权益。那些客观上不行能损害质疑人权益的事项,质疑人是不能接纳质疑的方式来维权救济的。好比,某供应商质疑,采购文件要求供应商在采购人当地设立售后服务机构对供应商构成了歧视,损害了供应商公平加入政府采购的权利。但如果质疑人自己就是当地供应商,其售后服务机构就在当地,则采购文件的这一要求不行能损害其公平加入采购的权利。对该要求提出质疑的应是外地供应商。

  5.用拒收质疑函取代不受理

  采购人或署理机构不受理质疑的前提是对质疑函的依法审查。因此,首先应接收供应商的质疑函。拒收质疑函,就无法审查供应商的质疑是否切合法定条件。94号令第十三条也明确,“采购人、采购署理机构不得拒收质疑供应商在法定质疑期内发出的质疑函”。

  6.以质疑不建立为由拒绝受理

  受理时,对供应商质疑的审查,只是审查是否切合法定条件,而不是审查质疑是否属实、是否建立。质疑是否属实、是否建立,需在受理后,经过调考核实才气决定。

  7.以证据不充实为由拒绝受理

  供应商质疑的证据是否充实,必须在调考核实甚至在取证后才气认定。94号令第十二条规定,供应商提出质疑,只需提供质疑函和须要的证明质料即可。就算供应商的质疑证据不充实,也应在回复时作驳回质疑处置惩罚,而不是在受理审查阶段以拒绝受理来处置惩罚。

  需要注意的是,“须要”的证明质料与“充实”的证明质料是有区此外。须要的证明质料,仅是证明质疑属实和建立的必须的部门证明质料,基于这些证明质料,不能一定得出质疑属实和建立的结论;而充实的证明质料是证明质疑属实和建立的必须的全部证明质料,基于这些证明质料,一定得出质疑属实和建立的结论。

  8.不见告供应商可以重新质疑

  采购人或其委托的署理机构在审查供应商提交的质疑函和质疑质料后,认为质疑函不切合94号令第十二条规定或未提交须要的证明质料,供应商可修改增补后重新提起质疑的,应见告供应商不切合受理条件的理由、重新提起质疑的时间。

  9.质疑回复后,又受理对回复自己的质疑

  同一质疑,在回复完毕后,质疑人有新的意见或新的证明质料的,只能提起投诉,不应对质疑回复内容再提出质疑。94号令第二十条已规定供应商基于质疑回复内容提出的投诉事项是合法的投诉事项。

  二、观察处置惩罚误区

  10.接纳“谁主张谁举证”,仅凭质疑人提供的质料处置惩罚

  采购人或其委托的署理机构受理质疑后,误用“谁主张谁举证”,不去了解具体情况,不调取采购过程的有关质料,仅凭质疑人提供的质料分析处置惩罚。

  “谁主张谁举证”是民事诉讼的重要证据规则之一,指民事诉讼的当事人对自己的主张,有义务提出证据证明,否则负担举证不能的倒霉后果。由于人民法院必须保持中立,因此执法规定了“谁主张谁举证”的证据规则。但在政府采购质疑、投诉案件处置惩罚中,这一原则并不适用。政府采购具有一定的行政属性,供应商提出质疑,固然有义务提供证据线索,采购人、署理机构也有义务进行观察取证,不应借“谁主张谁举证”逃避责任。

  11.仅调取内部书面质料,不调取外部证明质料

  采购人或其委托的署理机构仅从组织采购项目所形成的质料中调取与质疑相关的证明质料,不调取外部证明质料或咨询有关部门获取证据。

  囿于采购人或其委托的署理机构“没有观察权”的片面认识,这一误解普遍存在。采购人或其委托的署理机构在处置惩罚质疑时,简直没有行政强制观察权,但并非不能进行观察取证。观察了解情况是每个组织都有的普遍权利,在涉及与质疑有关的证明质料时,采购人或其委托的署理机构有权向有关部门了解情况,或向专业机构提出咨询请求,要求出具书面情况说明或咨询说明。这些并不是强制观察,与行政部门的法定观察权无关。

  12.一律拒绝来源于网上的信息作为事实依据

  政府部门在其网站上主动公开的信息可直接作为认定事实的证据,无需由政府部门盖章确认。如国家企业信用信息公示系统中公示的信息可直接作为证明质料,在信用中国网站、乐博国际等查询到的信息,也属于直接的证明质料。企业自己网站上的信息可作为参考的证明质料。除非采购文件有特别说明,否则不能以供应商网站上的信息来否认供应商在投标文件(响应文件)中的响应信息。

  13.完全依靠评审专家来处置惩罚质疑

  质疑受理的主体是采购人或其委托的署理机构,而非评审专家。评审专家在处置惩罚质疑时的作用仅是协助性的,不是决定性的,其不具备认定质疑是否属实的决定权。

  14.不排除质疑人非法取得的证明质料

  对于依法保密的信息,质疑人以此作为质疑的事实依据的,应要求质疑人书面说明取得相关信息的合法途径并提供证明质料。采购人或其委托的署理机构应排除视为以非法手段取得的证明质料,不得将其作为认定事实的依据。

  三、回复质疑误区

  15.答非所疑

  回复质疑未针对质疑人提出的质疑事实和质疑请求,而是搪塞了事,消极看待。这样的回复不切合94号令第十五条的要求,不是合法回复。

  16.把质料转交当成回复

  如把中标成交供应商的意见转交给质疑人视为回复;把评审专家的复查复核质料或意见转交给质疑人视为回复;把调取的证明质料转交给质疑人视为回复。

  17.回复未说明事实凭据和执法依据

  如仅一句话“质疑无效”或者“质疑不建立”,但未说明凭据哪些事实、质料及执法依据认定质疑无效、质疑不建立。

  18.不回应质疑人的质疑请求

  对于质疑人的质疑请求,回复时没有作出回应和评价。如质疑人要求认定中标无效,回复时却未对中标是否无效作出分析和处置惩罚。这样的回复不切合94号令第十六条的规定。

  19.未全部回复质疑

  未逐一回复质疑人提出的质疑事实和请求,而选取了部门质疑情况来回复。

  20.未见告质疑人提起投诉的权利

  94号令第十五条明确,质疑回复应包罗见告质疑供应商依法投诉的权利。

  21.未见告提起投诉的时间和受理投诉的机关

  有些回复仅写明可以提起投诉,但未明确时间(如执法规定的质疑回复期满后十五个事情日内)。有些未写明受理投诉的机关,仅写向同级乐博国际门提起投诉。

  22.回复未通知有关供应商

  政府采购活动一般有多家供应商加入,对质疑供应商所提质疑事项作出的回复,涉及加入同一采购活动的其他供应商,因此,也应通知其他有关供应商,特别是对中标、成交结果提出的质疑。

  23.回复改变中标、成交结果的未存案

  94号令第十六条第二款规定,质疑回复导致中标、成交结果改变的,采购人或署理机构应将有关情况书面陈诉本级乐博国际门。

  24.署理机构回复后不见告采购人

  署理机构接受采购人委托开展采购活动,采购结果由采购人负担。质疑处置惩罚中,虽然凭据委托署理协议,署理机构有权处置惩罚和回复供应商提出的质疑、有权单独以署理机构的名义回复,但回复的内容和结果应见告采购人。

  25.凌驾法定期限回复

  质疑应在受理之日起七个事情日内回复,凌驾期限的回复为无效回复。质疑人在回复期满后十五个事情日内可提起投诉。

  26.对无法确定的事实作肯定或否认的回复

  采购人或其委托的署理机构凭据质疑人提供的证明质料及观察取证结果,仍然无法判定质疑是否属实或质疑是否建立的,应作出无法认定、无法确定的回复。

  如对中标价低于成本的质疑,由于成本是由中标人确定的,成本自己可能包罗中标人的商业秘密,一般情况下是否低于成本外人无法准确判断。对于低于成本的质疑,如果回复“低于成本”或“不低于成本”都不够合理。正确的回复应是:凭据质疑人提供的证明质料和观察取证的情况,无法证实中标价是否低于成本。

  27.把陈诉乐博国际门当成回复

  如质疑人质疑中标人提供虚假质料谋取中标,采购人或其委托的署理机构核实后认定质疑属实,在质疑回复中就应对中标人提供虚假质料这一事实作出处置惩罚,如质疑人要求确定中标无效,应直接认定中标无效。由于中标人提供了虚假质料谋取中标,需陈诉乐博国际门作出行政处罚,属于另一起行政处罚案例,与质疑处置惩罚是两回事,不能把需要乐博国际门作出行政处罚作为质疑回复。

  28.泄露了供应商的商业秘密

  《政府采购法》第五十三条规定,“……回复的内容不得涉及商业秘密”。94号令第四十三条对此也有明确规定。凭据《反不正当竞争法》,商业秘密指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人接纳相应保密措施的技术信息和经营信息。但凭据《政府采购法实施条例》,需要公开的信息不再是商业秘密,如报价、单价、合同价、服务允许等。

  29.质疑属实一律重新采购

  出于提高采购效率的考虑,《政府采购法》第七十三条、《政府采购法实施条例》第七十一条都明确规定,采购当事人在采购过程中有违法违规行为的,应区别差异的情况处置惩罚,而不是一律重新采购。94号令第十六条也明确了供应商质疑不建立,或建立但未对中标、成交结果构成影响的,以及质疑建立且影响或可能影响中标、成交结果的几种情况,绝非“一刀切”地要求重新开展政府采购活动。